19 ottobre 2015

L’orientamento del Ministero sulle nuove sanzioni

Carmine Santoro


Il Ministero del lavoro fornisce la propria interpretazione del nuovo quadro sanzionatorio amministrativo risultante dall’art. 22 del d.lgs. n. 151/2015 (c.d. Decreto semplificazioni); come di consueto, gli indirizzi operativi ministeriali costituiscono istruzioni vincolanti per il personale ispettivo.

L’intervento ministeriale verte sulla nuova maxisanzione, sul provvedimento di sospensione e sulle altre sanzioni amministrative riformate dal d.lgs. n. 151/2015.

 

La maxisanzione per il lavoro sommerso

 

L’innovazione normativa del d.lgs.151/2015 più incisiva, in materia sanzionatoria, riguarda la fattispecie del lavoro sommerso (sulla quale si rimanda a P. Rausei, La nuova maxisanzione contro il sommerso, in Boll. ADAPT, n. 34/2015).

 

In merito, il Ministero ricorda come, sotto il profilo della condotta tipica, il decreto non introduca modifiche, consistendo essa ancora nell’impiego di lavoratori subordinati senza preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro da parte di un datore di lavoro privato, con l’eccezione del lavoro domestico. Peraltro, è abrogata l’ipotesi di successiva regolare assunzione del lavoratore, dopo un periodo in “nero”, che era soggetta a trattamento sanzionatorio più mite (c.d. maxisanzione affievolita). Tale ipotesi è assorbita, precisa la circolare, dalla fattispecie ordinaria.

 

Dopo aver illustrato in dettaglio le modifiche al trattamento sanzionatorio, anche per le ipotesi aggravate – e penalmente rilevanti – dell’impiego di lavoratori stranieri privi di permesso di soggiorno e di minori in età non lavorativa, il Dicastero si occupa della nuova procedura della diffida, reintrodotta al terzo intervento legislativo in cinque anni.

 

Com’è noto, la legge prevede ora due condizioni per l’ammissione all’agevolazione sanzionatoria del pagamento del minimo edittale, connessa all’atto della diffida. La prima consiste nella regolarizzazione del rapporto lavorativo a mezzo della stipulazione di un contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, anche a tempo parziale con riduzione dell’orario non superiore al 50% o di un contratto a tempo pieno e determinato di durata non inferiore a tre mesi. La seconda, inedita nel quadro regolatorio del lavoro sommerso, è il mantenimento in servizio dei lavoratori regolarizzati per un periodo non inferiore a tre mesi.

 

Sulla regolarizzazione, il Ministero del lavoro ha puntualizzato che i contratti di lavoro idonei in tal senso sono quelli indicati dalla legge, tra i quali non è ricompreso il contratto intermittente, che non assicura la necessaria continuità richiesta dalla norma per il previsto periodo di tre mesi. Riguardo alla stipula del contratto a tempo determinato, il Dicastero ritiene che essa sia sottoposta ai limiti propri della disciplina, tra cui, in particolare, le percentuali di contingentamento legale o contrattuale. Sicché, se tali soglie sono superate, la regolarizzazione con contratto a termine non è ammissibile.

 

Altre chiarimenti sono forniti in relazione all’obbligo di mantenimento in servizio dei prestatori. La legge non specifica la sorte della procedura premiale nel caso di anticipate dimissioni del lavoratore ovvero di preventivo licenziamento per giusta causa o di giustificato motivo soggettivo. A questo dilemma il Ministero risponde in maniera, per un verso, articolata e, per altro verso, categorica. Secondo il Dicastero, nelle ipotesi di interruzione del rapporto di lavoro per cause non imputabili al datore, nel periodo compreso tra l’accesso ispettivo e la notifica del verbale unico, l’adempimento alla diffida può avvenire con un «separato contratto stipulato successivamente allo stesso accesso ispettivo». Il personale ispettivo dovrà avere cura di informare, tramite il verbale di primo accesso, il datore di lavoro di tale possibilità e della necessaria formalizzazione del contratto dal primo giorno di lavoro in nero, con l’obbligo di mantenimento del lavoratore per almeno tre mesi decorrenti dal giorno dell’accesso ispettivo.

 

In ogni caso, secondo il Ministero, l’adempimento alla diffida costituisce «elemento oggettivo di applicabilità della sanzione minima»; ne consegue che qualunque ragione ostativa all’effettivo mantenimento del rapporto lavorativo, per il periodo previsto, preclude l’accesso al beneficio della diffida. Quindi, l’impostazione di prassi ministeriale non ritiene rilevanti gli eventuali impedimenti, indipendenti dalla volontà datoriali, alla prosecuzione del rapporto. Stante la perentorietà delle affermazioni contenute nella circolare, anche la stessa ipotesi delle dimissioni sembra di ostacolo al positivo esito della diffida. In definitiva, il trasgressore è onerato del rischio dell’interruzione, per qualunque motivo, del periodo di tre mesi di mantenimento in servizio, o dell’impossibilità di instaurare tale rapporto. E’ peraltro da escludere la configurabilità, in tale ipotesi, di una responsabilità oggettiva a carico del datore di lavoro, giacché questi risponde della condotta colposa o dolosa di aver impiegato personale non denunciato alla pubblica amministrazione, secondo gli ordinari canoni di colpevolezza dell’illecito amministrativo (art. 3 della legge n. 689/81). La condotta di regolarizzazione è, infatti, solo una condizione esterna per l’ammissione ai benefici sanzionatori. Ragion per cui l’impostazione del Ministero, se può essere ritenuta rigida, è del resto perfettamente in linea con i principi generali del sistema sanzionatorio amministrativo.

 

Il Ministero ha anche chiarito che l’obbligo di “mantenimento in servizio” è correttamente adempiuto esclusivamente se il periodo di lavoro sommerso da regolarizzare si somma a quello di mantenimento di tre mesi. Tale indirizzo è coerente con la ratio legis, altrimenti si sovrapporrebbero i due distinti profili della regolarizzazione, che riguarda il periodo in “nero”, e del “mantenimento in servizio”, che attiene alla prosecuzione del rapporto dopo il sommerso.

 

La prova della avvenuta regolarizzazione e del pagamento delle sanzioni, dei contributi e dei premi previsti va fornita entro il termine di 120 giorni dalla notifica del verbale unico di accertamento e notificazione di cui all’art. 13, comma 5, d.lgs. n. 124/2004. Il termine più lungo, che deroga a quello ordinario di 45 giorni previsto nella disposizione testé citata, si spiega evidentemente con la necessità di consentire, da un lato, al datore di lavoro l’effettivo mantenimento in servizio dei lavoratori per il periodo minimo previsto, e dall’altro, al personale ispettivo la conseguente verifica dell’adempimento.

 

Il Ministero rammenta anche che in tutti i casi in cui la diffida resti inadempiuta, il verbale unico, ai sensi del comma 5 dell’art. 13 del d.lgs. 124/2004, produce gli effetti della notificazione delle violazioni accertate nei confronti dell’autore delle stesse e degli eventuali obbligati solidali. In termini pratici, il procedimento sanzionatorio prosegue e si produce l’effetto immediato dell’insorgenza dell’obbligo si pagare la più onerosa sanzione ridotta di cui all’art. 16 della legge n. 689/81.

Dalla descritta procedura di diffida restano naturalmente esclusi, oltre all’ipotesi di occupazione in “nero” precedente alla regolare assunzione – che rientrava nella c.d. maxisanzione affievolita –, i casi di impiego di lavoratori extracomunitari privi di permesso di soggiorno e di minori non in età da lavoro. Trattasi, infatti, di categorie di prestatori non occupabili, e quindi non regolarizzabili.

Per quanto riguarda il regime intertemporale, il Ministero ha chiarito che, essendo la fattispecie in esame un illecito di natura permanente, esso si perfeziona al momento della cessazione della condotta illecita (cfr. anche Lett. circ. n. 16494 del 7 ottobre 2015). Ne deriva che la legge applicabile al caso concreto deve essere individuata in quella vigente a tale momento. Quindi, se la condotta è cessata prima, si applicherà l’abrogata disciplina; se essa è iniziata prima ma terminata dopo, troverà applicazione la nuova fattispecie per l’intero periodo; ovviamente, se il comportamento illecito inizia dopo, troverà spazio la nuova normativa.

 

Provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale

 

Il Ministero, poi, si occupa del provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale, di cui all’art. 14 del d.lgs. n. 81/2008, ed in particolare della procedura per ottenere la revoca dello stesso.

La modifica di maggior rilievo, introdotta dopo noti fatti di cronaca, riguarda l’agevolazione della dilazione del pagamento della somma aggiuntiva (nuovo comma 5-bis dell’articolo 14 cit.). Il datore di lavoro, fermo l’obbligo di regolarizzazione dei lavoratori in nero e di ripristino delle regolari condizioni di sicurezza sul lavoro, potrà ottenere la revoca del provvedimento di sospensione versando un “acconto”, pari al 25% del dovuto. Il rimanente 75% deve essere versato entro l’ampio termine di sei mesi, decorrente dalla presentazione dell’istanza di revoca del provvedimento di sospensione. La circolare chiarisce che, per essere ammesso alla dilazione, il datore di lavoro dovrà limitarsi a farne espressa richiesta, contestualmente alla presentazione dell’istanza di revoca del provvedimento di sospensione. Invero, la legge non richiede alcun requisito di disagio economico-finanziario dell’interessato. Peraltro, il “saldo” della somma aggiuntiva è maggiorato, senza particolare aggravio, del 5%.

 

In ipotesi di inadempimento del datore di lavoro, nel termine previsto, il nuovo comma 5-bis dell’art. 14 del d.lgs. n. 81 cit. prevede che il provvedimento di revoca costituisca titolo esecutivo per l’importo non versato. Ne deriva che, a differenza del previgente regime, la revoca del provvedimento di sospensione non è sottoposta alla condizione risolutiva del mancato pagamento, ma è definitiva; pertanto, l’azienda inadempiente può riprendere la sua attività, salva ovviamente la sua sottoposizione alla procedura di riscossione coattiva delle somme non corrisposte.

 

Il Ministero prescrive che nel provvedimento di revoca siano indicati l’importo versato, l’importo ancora da versare maggiorato del 5%, il termine di sei mesi entro il quale dovrà essere pagato l’importo residuo, l’avviso circa le conseguenze del mancato o del parziale versamento del “saldo”. Inoltre, la circolare punta l’attenzione sulle ulteriori condizioni normative per la revoca del provvedimento di sospensione. In tal senso, è precisato che le medesime tipologie contrattuali, di cui alla disciplina della maxisanzione, siano idonee anche ai fini della revoca del provvedimento di sospensione. Quanto, poi, al mantenimento in servizio dei lavoratori irregolari, il Dicastero osserva che tale condizione è dalla legge richiesta esclusivamente ai fini dell’ottemperanza alla diffida nella fattispecie della maxisanzione e non riguarda, perciò, la diversa procedura per la revoca della sospensione. Tuttavia, è precisato ancora nel provvedimento di prassi,

la regolarizzazione ai fini della revoca in discorso, comprende anche l’adempimento degli obblighi di sorveglianza sanitaria, di formazione ed informazione previsti dal d.lgs. n. 81/2008. Nello specifico settore dell’edilizia, il Ministero prescrive al personale ispettivo di impartire, contestualmente all’eventuale sospensione, la prescrizione obbligatoria, con riferimento all’omessa sorveglianza sanitaria ed alla mancata formazione ed informazione, nonché di verificare l’ottemperanza a detta prescrizione, prima di procedere alla revoca della sospensione.

 

Infine, il Dicastero rammenta che nelle ipotesi di impiego di lavoratori sprovvisti di titolo di soggiorno ovvero di minori in età non lavorativa, la revoca del provvedimento adottato potrà essere ottenuta, oltre che con il pagamento della somma aggiuntiva di cui sopra, con il versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali, dovuti ai sensi dell’art. 2126 c.c. come già chiarito nella circ. n. 33/2009. Peraltro, il documento tace sulla necessità della corresponsione delle retribuzioni a tali soggetti, anch’essa dovuta ai sensi della disposizione codicistica menzionata, e della conseguente adozione della diffida accertativa di cui all’art. 12 del d.lgs. n. 124/2004 ad opera del personale ispettivo.

 

Libro unico, prospetti paga e assegni familiari

 

La riforma, com’è noto, interviene anche sulle figure di illecito relative al libro unico del lavoro, ai prospetti paga, nonché all’omessa corresponsione degli assegni familiari.

Anche in dette ipotesi, come per la maxisanzione, la legge lascia sostanzialmente immodificati i rispettivi precetti, ma rivede le sanzioni in senso favorevole agli autori delle violazioni. Infatti, ripudiati i meccanismi di applicazione automatica ed illimitata delle sanzioni per lavoratore e per periodo, viene adottata la medesima tecnica contemplata per il lavoro sommerso, mediante la quale le misure punitive sono correlate, secondo tre livelli di gravità crescente, al numero di lavoratori ovvero ai periodi di commissione delle infrazioni. In proposito, la circolare precisa che qualora la condotta illecita sia riconducibile a due diversi livelli, andrà applicata il regime sanzionatorio più elevato.

 

In tema di libro unico del lavoro, il Ministero ribadisce l’interpretazione, già fornita con circ. n. 2/2012, della condotta di infedele registrazione, secondo la quale essa ricorre nei casi di difformità tra gli emolumenti effettivamente corrisposti al lavoratore, ovvero le ore di lavoro effettivamente prestate, e le relative registrazioni. Viceversa, è esclusa in concreto un’infedele registrazione per le ipotesi di mancata corrispondenza tra somme previste dalla contrattazione collettiva, applicata o applicabile, e somme realmente erogate ai prestatori. Non rientrano, inoltre, nella nozione in esame, i casi di riconduzione, da parte dell’organo ispettivo, delle prestazioni lavorative a tipologie contrattuali differenti da quelle dichiarate dalle parti.  Peraltro, il Ministero si premura di precisare che in dette ipotesi si potrà procedere con l’adozione della diffida accertativa, per consentire ai lavoratori di recuperare le differenze retributive derivanti dalle previsioni contrattuali collettive o dalla diversa tipologia negoziale accertata.

 

In tema di violazioni riferite al prospetto di paga (legge n. 4/1953), la legge, recependo l’orientamento espresso dal Ministero con circolare n. 23/2011, ha stabilito una causa di non punibilità ove il datore di lavoro adempia agli obblighi di elaborazione e consegna del prospetto di paga attraverso consegna di copia delle scritturazioni effettuate nel libro unico del lavoro. Tuttavia, il Ministero evidenzia che ove il datore di lavoro non si avvalga di tale facoltà ed ometta, quindi, di consegnare la copia del libro unico del lavoro all’atto della corresponsione della retribuzione, sarà soggetto alla sanzione contenuta nel nuovo art. 5 della legge n. 4/1953. Peraltro, sul punto la circolare non esplicita se le due sanzioni – del LUL e del prospetto paga – debbano concorrere, come sembra emergere dalla lettura a contrario del riformato art. 5, primo comma, della legge n. 4/1953, o meno. Nondimeno, dovrebbe restare fermo quanto affermato nella circ. n. 23/2011, laddove il Dicastero aveva optato per il concorso delle violazioni, il cui regime punitivo va dunque cumulato.

 

Il sistema a scaglioni, infine, viene applicato anche per l’omessa corresponsione degli assegni familiari, con previsione dei medesimi tre livelli crescenti di trattamento sanzionatorio.

 

 

Carmine Santoro

Scuola di dottorato in Formazione della persona e mercato del lavoro

ADAPT, Università degli Studi di Bergamo

 @carminesantoro

 

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